发布文号: 2011-05-06
2011年4月29日，《信息披露违法行为行政责任认定规则》（以下简称《规则》）正式发布。2010年12月27日至2011年1月27日期间，中国证监会向社会公众征求了对《规则（征求意见稿）》的意见和建议。现将有关意见、建议的采纳情况说明如下：
一、采纳和部分采纳的意见
建议1：第三条第一款建议修改为“信息披露义务人应当按照有关信息披露法律、行政法规、证监会规章和规范性文件，以及证券交易所业务规则等规定，真实、准确、完整、及时、公平披露信息。”
反馈意见：同意上述修改建议。
建议2：建议明确信息披露义务人包括法人及自然人。建议增加保荐人为信息披露义务人。另外，中介机构的职责是发布独立意见，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证，也属于广义上的信息披露义务人。
反馈意见：《规则》规定的信息披露义务人主要包括发行人、上市公司及其控股股东、实际控制人，以及收购人等，包含了法人或自然人。保荐人、证券服务机构执业和履责的行政法律责任在《证券法》中单独设定。保荐人违反《证券法》规定，出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书或者不履行其他法定职责的，按照《证券法》第一百九十二条规定处罚。证券服务机构未勤勉尽责、制作、出具文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，按照《证券法》第二百二十三条规定处罚。因此，《规则》增加一条作为第六条：在信息披露中保荐人、证券服务机构及其人员未勤勉尽责，或者制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，证监会依法认定其责任和予以行政处罚。
建议3：原第十条和原第十一条“情节严重程度”不能涵盖原第十一条所列举的信息披露违法行为危害后果等内容，建议改为“客观方面”。
反馈意见：同意上述修改建议。
建议4：原第二十一条第（五）项“受到股东控制或者外部干预等”建议修改为“受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预”；并增加本条的兜底条款“（六）证监会认定的其他情形。”
反馈意见：同意采纳上述第（五）项修改建议；但该条不宜增加兜底条款。
二、未予采纳的意见
建议5：建议将征求意见稿的适用范围、对信息披露义务人的要求、信息披露违法行为的类型等与《上市公司信息披露管理办法》等有关规定予以明确区分，或者统一界定。
反馈意见：《上市公司信息披露管理法办法》（以下简称《管理办法》）是《规则》的制定依据之一。两者在立法目的、适用范围有上所不同，《管理办法》侧重于规范信息披露行为，《规则》侧重于信息披露违法责任的认定，同时督促和引导发行人、上市公司及其控股股东、实际控制人、收购人以及负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的责任人员依法履行相关职责。《管理办法》和《规则》内容上对信息披露义务人的要求以及信息披露违法行为类型的规定保持了一致。
建议6：建议明确细化责任轻重和相应量罚措施。建议增加对违法行为认定的量化指标，如“虚增或者虚减资产、虚增或者虚减营业收入及净利润数额及其占当期所披露数的具体比重比例”、“信息披露违法的具体次数”等量化指标。
反馈意见：《规则》明确了区分责任的各项考虑因素。但是，信息披露义务人违法行为的表现形式和危害后果复杂多样，对责任的划分必须综合、全面地考虑各项因素，单一具体因素与量罚挂钩、对应的做法并不科学。证监会将在行政处罚工作过程中不断积累经验，更好地体现过罚相当、公正、公平的基本原则。
建议7：建议区分直接责任人（或主要责任人）的认定和其他情况的认定，其他情况可以包括间接责任、未能勤勉尽责等。建议对于信息披露义务人为法人的情况，应明确规定董事长、董事会秘书、直接负责的主管人员及其他董事、监事和高级管理人员的责任认定标准。
反馈意见：根据《证券法》规定，信息披露违法行为的责任人员分为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，证监会按照有关事实再具体区分责任人员之间的责任大小和层次。《规则》划分信息披露违法责任人员责任大小和责任层次的主要方式是：从若干方面考虑责任人员与案件中认定的信息披露违法事实、性质、情节、社会危害后果的关系，分析判断其行为与信息披露违法行为之间的关联程度，从而综合认定其责任。这些考虑因素包括在当事人信息披露违法行为发生过程中所起的作用、当事人的知情程度和态度、当事人的职务、具体职责及履行职责情况、当事人的专业背景等。因此，当事人的职务是认定其在具体信息披露违法事项责任的一项考虑因素，《规则》未就不同职务、职责划分信息披露违法责任认定标准。
建议8：建议在《规则》中针对违法行为一一对应处罚方式。
反馈意见：按照《证券法》规定，信息披露违法行为处罚方式只有警告和罚款两种，而且必须予以并处，因此无论是虚假记载、重大遗漏、误导性陈述还是未按规定披露信息，都无须再分别规定处罚方式。
建议9：建议规则根据具体情况对“信息披露违法行为”和“信息披露违规行为”进行适当的区分，也有建议认为鉴于认定的依据不仅包括法律，还包括行政法规，因此建议统一改为“信息披露违法违规行为”。
反馈意见：《规则》规定的信息披露违法行为包括信息披露过程中违反法律、行政法规、证监会规章和和规范性文件，以及证券交易所业务规则的行为，“信息披露违法行为”的表述已可以准确涵盖上述情况。
建议10：建议明确只有在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏涉及重大事件或构成重大影响时才认定为“信息披露违法违规行为”。
反馈意见：《证券法》等相关法律、行政法规、证监会规章和证券交易所规则等规定信息披露必须真实、准确、完整、及时和公平。《规则》对各项信息披露违法行为的具体规定与《证券法》的有关表述是一致的。同时，根据《行政处罚法》，对于情节轻微的信息披露违法行为，且及时纠正没有造成危害后果的，可以不予处罚。
建议11：第三条第二款“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当为公司和全体股东的利益服务，诚实守信，忠实、勤勉地履行职责，独立作出适当判断，保护投资者的合法权益，保证信息披露真实、准确、完整、及时、公平。”建议删除“独立作出适当判断，保护投资者的合法权益。”
反馈意见：“独立作出适当判断，保护投资者的合法权益”是对董事、监事和高级管理人员忠实、勤勉履行职责的具体要求。一旦成为公司的董事，就应当为全体股东的利益服务，而不能简单服从于提名股东的意志，保持独立性是为全体股东利益忠实、勤勉履行职责的前提。
建议12：第四条“认定信息披露违法行为行政责任，应当根据有关信息披露法律、行政法规、证监会规章和规范性文件，以及证券交易所规则等规定，遵循专业标准和职业道德，运用逻辑判断和监管工作经验，审查运用证据，全面、客观、公正地认定事实，依法处理。”建议删除“运用逻辑判断和监管工作经验。”
反馈意见：执法人员从调取证据、审查证据到事实认定是一个证明过程。上述违法事实证明过程包含了需要执法人员通过自由心证作出推断的内容。“遵循专业标准和职业道德”和“运用逻辑判断和监管工作经验”是对证券执法人员进行自由心证的两项具体要求，不可偏废，对执法人员自由裁量权的运用作出了严格的规范和限制。
建议13：原第七条“信息披露义务人在信息披露文件中对所披露内容进行不真实记载，包括发生业务不入账、虚构业务入账、不按照相关规定进行会计核算和编制财务会计报告，以及其他在信息披露中记载的事实与真实情况不符的，应当认定构成所披露的信息有虚假记载的信息披露违法行为。”建议删除“包括发生业务不入账、虚构业务入账、不按照相关规定进行会计核算和编制财务会计报告，以及其他在信息披露中记载的事实与真实情况不符的”。
反馈意见：“包括发生业务不入账、虚构业务入账、不按照相关规定进行会计核算和编制财务会计报告，以及其他在信息披露中记载的事实与真实情况不符的”对最常见的虚假记载进行了列举式的规定，旨在突出财务造假构成的虚假记载是认定的重点之一。
建议14：原第八条：“信息披露义务人在信息披露文件中或者通过其他信息发布渠道、载体，作出不完整、不准确陈述，致使或可能致使投资者对其投资行为发生错误判断的，应当认定构成所披露的信息有误导性陈述的信息披露违法行为。”建议删除“或者通过其他信息发布渠道或载体”。
反馈意见：上述条文中“或者通过其他信息发布渠道、载体”旨在涵盖信息披露义务人在法定的信息披露文件和指定信息披露媒体之外对外披露信息，造成误导投资者的情况，以加大对误导性陈述的打击力度。
建议15：原第十三条“其他违法行为引起信息披露义务人信息披露违法的，通常综合考虑以下情形认定责任：”建议修订为“其他违法行为引起信息披露义务人信息披露违法的，应综合考虑以下情形认定责任：”。反馈意见：其他违法行为引起信息披露义务人信息披露违法的情况比较复杂，使用“通常综合考虑”旨在涵盖未作规定，但在执法中应当予以考虑的情况。
建议16：原第十四条“发生信息披露违法的，依照法律、行政法规、规章规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。”修订为“发生信息披露违法的，依照法律、行政法规、规章规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定其为直接负责人、直接责任人。”
反馈意见：“直接负责的主管人员或者其他直接责任人员”的表述符合《证券法》第一百九十三条的规定。
建议17：原第十五条“信息披露违法行为的责任人员可以提交公司章程，载明职责分工和职责履行情况的材料，相关会议纪要或者会议记录以及其他证据来证明自身没有过错。”建议修订为“信息披露违法行为的责任人员可以提交公司章程，载明职责分工和职责履行情况的材料，相关会议纪要或者会议记录以及其他证据来证明自身没有过错，应免于处罚。”
反馈意见：该条旨在对责任人员证明其勤勉尽责的可行方式也作出规定，引导当事人履责、尽责和免责。当事人提交证据确实证明自己没有过错的，可以免除责任，在原第十四条中已经明确。
建议18：删除原第十八条第（四）款“专业背景。是否存在责任人员有专业背景，对于信息披露中与其专业背景有关违法事项应当发现而未予指出的情况，如专业会计人士对于会计问题、专业技术人员对于技术问题等未予指出。”
反馈意见：专业背景是衡量、区分当事人责任轻重的因素之一。责任人员勤勉尽责程度与自身专业能力紧密相关。具备相关专业知识和执业背景的责任人员，未能通过勤勉履责作出适当判断发现和指出违法行为，是认定其负有责任和判断其责任大小的重要依据。
中国证监会行政处罚委
二○一一年五月六日